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1.0. Explicación previa
Para efectos de poder entender los términos de caducidad debe explicarse la manera en la cual la administración realiza contratación. La ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007 nos dicen que las formas de contratación son las siguientes:
LICITACION PÚBLICA
En términos generales es el acto de subastar o someter a concurso público los contratos de obras o servicios, compras, adquisiciones etc. del Gobierno con el propósito de obtener la mejor oferta en calidad y precio de los contratistas o proveedores. Las licitaciones públicas pueden ser nacionales o internacionales. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública.
Cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento.
Las fases del procedimiento de la licitación pública son:
a) Fase preparatoria. En ella se cumplen los presupuestos que tornan jurídicamente posible la manifestación de voluntad contractual administrativa. Es puramente interna de la Administración, sin intervención ni participación de los administrados, oferentes o terceros interesados. Comprende, pues, los estudios de factibilidad física, jurídica, contable, financiera, económica y política de la obra o servicio objeto de la futura contratación, la imputación previa de conformidad al crédito presupuestario y la preparación del pliego de condiciones. Una vez que se adopta la decisión de contratar, se realizan los proyectos de orden técnico en cuanto a las ventajas, beneficios y posibilidad de realización del objeto del contrato, y económicos, respecto del costo del contrato, la existencia de créditos y su asignación presupuestaria.
b) Fase esencial. Comprende la licitación propiamente dicha, o sea, los actos dirigidos a lograr la manifestación de voluntad común del ente público licitante y de un tercero contratista. En esta fase, como en la siguiente, las relaciones que se entablan son bilaterales, afectan o pueden afectar a terceros, y se desarrolla a través del llamado a licitación, la publicación del anuncio, la apertura de las ofertas, la admisión de oferentes, el estudio de las propuestas, la pre-adjudicación y la adjudicación.
c) Fase integrativa. Por último, la fase integrativa da lugar a la voluntad objetiva y a su exteriorización en un contrato, perfeccionado en la forma en que el derecho positivo lo prevea: notificación de la adjudicación, aprobación de la adjudicación, instrumentación escrita, etcétera.
SELECCION ABREVIADA
La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.
Serán causales de selección abreviada las siguientes:
a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;
b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.
-Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.
-Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.
-Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.
-Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.
-Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales;
c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios;
d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial;
e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995. En los procesos de enajenación de los bienes del Estado se podrán utilizar instrumentos de subasta y en general de todos aquellos mecanismos autorizados por el derecho privado, siempre y cuando en desarrollo del proceso de enajenación se garantice la transparencia, la eficiencia y la selección objetiva.
En todo caso, para la venta de los bienes se debe tener como base el valor del avalúo comercial y ajustar dicho avalúo de acuerdo a los gastos asociados al tiempo de comercialización esperada, administración, impuestos y mantenimiento, para determinar el precio mínimo al que se debe enajenar el bien.
La enajenación de los bienes que formen parte del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, (Frisco), se hará por la Dirección Nacional de Estupefacientes, observando los principios del artículo 209 de la Constitución Política y la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta las recomendaciones que para el efecto imparta el Consejo Nacional de Estupefacientes.
El Reglamento deberá determinar la forma de selección, a través de invitación pública de los profesionales inmobiliarios, que actuarán como promotores de las ventas, que a su vez, a efecto de avalúos de los bienes, se servirán de avaluadores debidamente inscritos en el Registro Nacional de Avaluadores y quienes responderán por sus actos solidariamente con los promotores.
Las reglas y procedimientos que deberán atender la administración y los promotores y la publicidad del proceso deberán garantizar la libre concurrencia y oportunidad de quienes participen en el mismo.
Los bienes serán enajenados a través de venta directa en sobre cerrado o en pública subasta. La adjudicación para la venta directa deberá hacerse en audiencia pública, en donde se conozcan las ofertas iniciales y se efectúe un segundo ofrecimiento, frente al cual se adjudicará el bien a quien oferte el mejor precio. En la subasta pública, de acuerdo con el reglamento definido para su realización, el bien será adjudicado al mejor postor.
La venta implica la publicación previa de los bienes en un diario de amplia circulación nacional, con la determinación del precio base. El interesado en adquirir bienes deberá consignar al menos el 20% del valor base de venta para participar en la oferta;
f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas;
g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;
h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden;
i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.
CONCURSO DE MERITOS
Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso.
De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado.
CONTRATACION DIRECTA
La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:
a) Urgencia manifiesta;
b) Contratación de empréstitos;
c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada.
En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política.
En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.
Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales;
d) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición;
e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas;
f) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público;
g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado;
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;
I) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.
1.1. Variedad legislativa:
El decreto 01 de 1984 modificado por el decreto 2304 de 1989 establece como regla general de caducidad 2 años, los cuales se contaran a partir de la ocurrencia del hecho o motivo de derecho el cual suponemos que debe estar consagrado en la ley.
Se debe generar una distinción entre la acción contractual cuya caducidad es de 2 años, de los actos separables del contrato, que tienen una caducidad de 4 meses. (Ej. Acto de adjudicación) En la ley 80 de 1993 se establece una caducidad de 2 años para la acción contractual junto con algunos actos previos o separables, a excepción de:
1. Actos de adjudicación
2. El que declara desierta la licitación
3. La resolución de impugnación de inscripción de un proponente en la cámara de comercio
Estos tres son susceptibles de ser demandados por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual tiene una caducidad de 4 meses.
En cuanto los artículos del 50 al 53 de la ley 80 de 1993 prevén eventos en los cuales se utiliza la prescripción civil de 20 y 10 años, respectivamente, el artículo 55 concreta su contabilización de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 55. DE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años.”
La Ley 446 de 1998 establece los mismos criterios que la ley 80 de 1993, y frente a los actos separables del contrato establece un termino de caducidad de 30 días para que sean demandados por nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, dicho termino se contará a partir de la fecha de su ejecución comunicación notificación o publicación.
La anterior normatividad es contradictoria puesto que la regla general es que la acción de nulidad simple se puede ejercer en cualquier tiempo.
• Debemos tener en cuenta en este punto que son los denominados “Actos Separables”, los cuales son nada más y nada menos que aquellos que en el procedimiento administrativo de licitación pública son susceptibles de ser impugnados en el proceso de licitación antes de que se logre la adjudicación del contrato estatal. Esta facultad de impugnar ciertos actos, busca la protección jurídica de los oferentes, y por lo tanto será factible la impugnabilidad directa por todos los oferentes durante la sustanciación del procedimiento precontractual, y aun después de celebrado el contrato. Ahora enunciamos una lista de actos separables en la licitación pública y su naturaleza jurídica:
1. Pliego de condiciones generales (Naturaleza Jurídica (NJ): reglamento administrativo)
2. Pliego de especificaciones técnicas (NJ: acto administrativo)
3. Llamado a licitación o concurso (NJ: acto administrativo)
4. Publicaciones (NJ: hecho administrativo)
5. Solicitud de inscripción registral, constitución de garantía y presentación de propuesta, (NJ: acto jurídico privado)
6. Exclusión de oferente (NJ: acto administrativo)
7. Recepción de ofertas (NJ: acto administrativo)
8. Negativa a recibir oferta (NJ: acto administrativo)
9. Apertura de ofertas (NJ: hecho administrativo)
10. Observaciones e impugnaciones al acto de apertura (NJ: acto jurídico privado
11. Admisión (NJ: acto administrativo);
12. Desistimiento del licitador (NJ: acto jurídico privado)
13. Desistimiento del licitante (NJ: acto administrativo)
14. Pre-adjudicación (NJ: simple acto de la Administración);
15. Adjudicación (NJ: acto administrativo),
16. Notificación y aprobación de la adjudicación (NJ: acto administrativo).
1.2. Caducidad en los contratos que no requieren liquidación:
El numeral 10 del artículo 136 del C.C.A establece dos tipos de contratos:
1. De ejecución instantánea: En el cual la acción caduca en 2 años desde el momento en que se haya ejecutado el contrato. Aquí se presentan 2 hipótesis:
a) Si se ejecuta tempranamente: La caducidad se contara desde el momento en que finalizó la obra
b) Si se ejecuta tardíamente: se cuentan los 2años desde el momento en que venció el plazo contractual.
2. Casos en los que el contrato requiere liquidación: Se contara para el contrato de ejecución instantánea, 2 años a partir del día en que queda en firme el acta de liquidación
1.3. Caducidad en los contratos que requieren liquidación:
Nuevamente el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A nos dice que los contratos que requieren de liquidación son aquellos cuya ejecución se prolonga en el tiempo es decir aquellos contratos que son de tracto sucesivo.
Hay que tener entonces en cuenta como se realiza la liquidación al respecto el artículo 136 del C.C.A nos trae 3 situaciones:
1. Si es de común acuerdo, se cuentan 2 años a partir de la terminación del contrato.
2. Si la liquidación se realiza unilateralmente por la administración, se cuentan 2 años a partir de la ejecutoria del acto administrativo liquidatorio.
3. Si la administración no realiza la liquidación que debe hacer de forma unilateral, se presentan 2 hipótesis:
a) Si se vence el plazo convenido por las partes: se tienen 2 años para demandar después de que se haya incumplido la obligación de liquidar, este incumplimiento se contara después de que transcurran 2 meses contados a partir del plazo convenido entre partes para liquidar el contrato.
b) Sino existía un plazo convenido por las partes: La ley determina un plazo, para que a partir de este se cuenten 2 años.
En cualquiera de los dos casos anteriores se contarán los 2 años desde el momento en que se incumpla la obligación de liquidar.
La ley 80 de 1993 establece que la liquidación debe hacerse dentro de 4 meses, a falta de plazo estipulado por las partes o por terminación del contrato.
La ley 446 de 1998 impone termino de 2 meses para liquidar a falta de plazo fijado por las partes o terminación del contrato.
La obligación de la liquidación unilateral por parte de la administración se hace cuando las partes no logran un acuerdo liquidatorio.
Si no hay objeciones en los actos liquidatorios no se podrá iniciar acción judicial
La ley 1150 de 2007 retira la posibilidad de exigir la liquidación ante el juez, pero propone la facultad de realizar una liquidación de mutuo acuerdo por las partes o de forma unilateral en el términos de 2 años que se entienden contados a partir del momento en que se incumple la obligación de liquidar.
Comentario: lo que pretendió esta ley es evitar el desgaste judicial, pues es irrisorio que se inicie un proceso judicial para pedir que se haga una liquidación nada mas, el proceso debería tener la finalidad de realizar la liquidación i finiquitar el contrato.
1.4. Caducidad en la nulidad absoluta del contrato:
Normatividad respectiva: Ley 446 de 1998, Art. 22, ley 80 de 1993, Art. 87 del C.C.A
Pueden alegar o demandar la nulidad absoluta de un contrato:
1. Las partes.
2. Cualquier persona interesada, en este caso debe tener interés de tipo académico, de legalidad o moralidad, esto según el Art. 87 del C.C.A
3. El ministerio público.
4. Puede alegarla el juez de oficio al momento de fallar, Art. 87 C.C.A.
Caducidad para demandar según el artículo 22 de la ley 446 de 1998: Este artículo nos da 2 años para demandar desde el momento del perfeccionamiento del contrato si el contrato demorara más de 2 años la caducidad será igual al termino de vigencia del contrato, en ningún caso puede exceder 5 años que se cuentan a partir del perfeccionamiento del contrato.
Criterios para señalar la caducidad del contrato:
1. Contrato inferior o igual a 2 años tendrá como tiempo 2 años de caducidad para demandar la nulidad.
2. Contrato superior a 2 años tendrá como tiempo para demandar la caducidad el término de la vigencia de contrato.
3. Si supera los 5 años el contrato se podrá alegar la nulidad absoluta en 5 años a partir del perfeccionamiento.
La idea de estos términos es debatir el contrato en el tiempo de su vigencia para realizas las respectivas correcciones.
1.5. Nulidad relativa en el contrato:
La caducidad para esta acción en el contrato es de 2 años contados desde el perfeccionamiento del contrato. Al respecto el artículo 46 de la ley 80 de 1993 señala:
“ARTÍCULO 46. DE LA NULIDAD RELATIVA. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio.”
1.6. Acción ejecutiva:
Se deben tener en cuenta do clases de acciones ejecutivas:
1. Las derivadas del contrato estatal: Refieren a los que hacen reclamación de títulos ejecutivos derivados del contrato estatal.
Si la acción ejecutiva proviene de esta clase de títulos se debiera de entender que son 10 años de prescripción de acuerdo al artículo 2536 del C.C. Juan Ángel Palacio Hincapié manifiesta que no debería entenderse así puesto que lo derivado del contrato estatal es materia de lo contencioso administrativo por lo cual no debería pensarse que el termino son los 10 años que establece el estatuto civil.
2. Las derivadas de sentencia judicial: Hay que tener en cuenta 2 situaciones:
a) Concepto previo: En este caso se tienen 5 años para la reclamación siempre y cuando refieran a procesos contractuales basados en la ley 80 de 1993. Los demás títulos ejecutivos deben ser llevados ante la jurisdicción ordinaria, dado que la jurisdicción contenciosa no es ejecutora, salvo en los procesos electorales.
b) Posición actual: (Auto del 25 de junio de 2007 del Consejo de Estado) Bajo el nuevo argumento del Consejo de estado se plantea que “la competencia para el contrato de los procesos ejecutivos contractuales y los derivados de condenas impuestas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo está legalmente radicada en la jurisdicción contencioso administrativa, regulación que atiende a los principios del juez natural, especialidad, eficiencia y eficacia en la administración de justicia”
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